判处虚开增值税专用发票罪，禁止在缓刑考验期内从事开具专票活动

案号：河南省许昌市中级人民法院刑事判决书（2021）豫10刑终76号

一、基本案情

2013年7月30日至2014年6月25日，被告单位厦门A进出口贸易有限公司（以下简称厦门A公司）在无真实货物交易的情况下，接受许昌B纺织品有限公司虚开的增值税专用发票合计766份，税额12166208.1元。后厦门A公司以自营出口名义向厦门市国税局申报出口退税，收到出口退税款11450548.96元。被告人谢某某、方某某伙同他人明知厦门A公司实施虚开增值税专用发票单位犯罪，谢某某作为该公司聘任制总经理未予以阻止，而予以执行；方某某作为该公司聘任制代理部经理也予以执行。

案发后，谢某某代替厦门A公司退回赃款400万元。

审理阶段，被告人谢某某代替厦门A公司退回赃款100万元。

二、一审判决

原判认为，被告单位厦门A进出口贸易有限公司在没有货物交易的情况下让他人为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人谢某某、方某某作为被告单位的其他直接责任人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪。许昌市魏都区人民检察院指控被告单位厦门A进出口贸易有限公司，被告人谢某某、方某某犯增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告单位辩护人所提辩护意见经查与在案证据不符，不予采纳。被告人谢某某、方某某在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人方某某自愿认罪认罚，被告人谢某某代替厦门A公司退回赃款500万元，均可以酌情从轻考虑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第三十七条之一第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，经本院审判委员会研究决定，遂判决：

一、被告单位厦门A进出口贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；

二、被告人谢某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；

三、被告人方某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年；

四、违法所得不足部分继续追缴；

五、禁止被告单位厦门A进出口贸易有限公司，被告人谢某某，被告人方某某自刑罚执行完毕之日起五年内从事出口业务、开具增值税专用发票活动。

三、辩护意见

1.方某某的上诉理由

原审法院认定上诉人为公司聘任制代理部经理，及单位的其他直接责任人员的事实错误，上诉人仅为公司的普通员工；原审法院量刑失衡。请求二审法院依法查明案件事实，依法对上诉人改判缓刑。

2.方某某辩护人的辩护意见

（1）方某某单位犯罪中，为实现公司法定代表人或者实际负责人、实际控制人“让他人虚开增值税专用发票”的意志而共同犯罪，起辅助作用，主管总经理谢某某被认定为从犯判处缓刑，方某某在共同犯罪中的地位和作用相比较谢某某显著较轻，量刑结果却较重，故一审判决量刑失衡；

（2）本案有关事实不清；

（3）方某某在共同犯罪中的主观恶性较小，具有坦白、未造成严重社会危害后果、有悔罪表现等从轻处罚情节。

综上，辩护人恳请合议庭全面考量方某某的犯罪事实与各项可以（应当）从轻、减轻的量刑情节，并结合宽严相济的刑事政策，对上诉人作出缓刑的判罚。

四、二审裁判

本院认为，上诉人（原审被告单位）厦门A进出口贸易有限公司在没有货物交易的情况下让他人为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人（原审被告人）方某某、原审被告人谢某某作为原审被告单位的其他直接责任人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。谢某某、方某某在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。方某某自愿认罪认罚，谢某某代替厦门A公司退回赃款500万元，均可以酌情从轻考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人（原审被告人）方某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

但关于禁止令的判决适用法律错误，应予纠正。根据刑法第三十七条之一的规定，禁业规定不适用于单位，谢某某、方某某不属禁业范围人员。根据刑法第七十二条的规定，行为禁止，本案中的适用对象仅谢某某一人，被告单位厦门A进出口贸易有限公司、被告人方某某并不适用。禁止被告人谢某某自刑罚执行完毕之日起五年内从事出口业务、开具增值税专用发票活动是不确定的判决。被告人谢某某在缓刑考验期内，如果没有刑法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，故原判行为禁止的期限错误。

基于以上原因及理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：

一、维持许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002刑初143号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项；

二、撤销许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002刑初143号刑事判决的第五项；

三、禁止原审被告人谢某某在缓刑考验期内从事开具增值税专用发票的活动。

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