徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关工作人员徇私舞弊，不征、少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。根据罪状的描述可知，本罪的犯罪主体是特殊主体，即税务机关工作人员。但是，是否具有税务机关工作人员身份都属于徇私舞弊不征、少征税款罪的犯罪主体呢？徇私舞弊不征、少征税款罪的犯罪主体身份该如何认定？
 
案号：江西省上饶县人民法院刑事判决书（2015）饶刑初字第8号
 
一、基本案情
2010年5月至2014年8月期间，被告人汪某在A市国家税务局车辆购置税征收管理分局工作，并于2010年7月通过竞争上岗担任该分局征收管理股副股长职务，工作职责是协助股长抓好人员的考勤考核，组织政治、业务学习，承担12366热线、纳税服务群、短信系统的运行管理等工作。2012年1月至6月期间，其在该分局征税大厅的车辆异动岗工作，主要负责二手车辆档案的转进、转出及车辆档案的管理。
2012年4月9日，为给新购买的宝马牌轿车（车牌号为赣E×××××）办理车辆购置税完税证明，徐某甲请汪某帮忙希望能在合法的情况下少交点税款。被告人汪某知道有些车型在避税上有一定浮动，通过在国家税务局车辆购置税征收系统查询，徐某甲的车辆按最低配置计算出的车辆购置税在10万元左右，于是汪某提出让徐某甲将10万元人民币打入其工商银行账号，并承诺帮忙办理车辆购置税缴税事宜。当日，徐某甲即将10万元人民币通过银行转账方式转入被告人汪某中国工商银行上饶市甲区支行的信用卡上。被告人汪某登录国家税务局税收征管系统，将一份已完税的摩托车信息资料调出，在交纳几百元税款后，套打了车辆购置税款为106666元的宝马牌车辆完税证明交给徐某甲，徐某甲得以顺利完成车辆挂牌。
同年5月份某日，为给新购买的保时捷牌轿车（车牌号为赣E×××××）办理车辆购置税完税证明，孙某甲通过关系找到被告人汪某，被告人汪某提出让孙某甲将人民币12万元打入其工商银行的账号上，并承诺帮忙办理车辆购置税缴税事宜。2012年5月15日，孙某甲按照汪某的要求将12万元人民币转入被告人汪某中国工商银行上饶市甲区支行的信用卡上。于是，被告人汪某以同样的方式花费几百元套打出一份车辆购置税款为159487元的保时捷牌轿车购置税完税证明交给孙某甲，孙某甲得以顺利完成车辆挂牌。
同年5月份某日，为给新购买的宝马牌轿车（车牌号为赣E×××××）办理车辆购置税完税证明，纪某找到被告人汪某，被告人汪某提出让纪某将人民币70500元打入其工商银行的账号上，并承诺帮忙办理车辆购置税缴税事宜。2012年5月22日，纪某按照汪某的要求将70500元人民币打入被告人汪某中国工商银行上饶市甲区支行的信用卡上。于是，被告人汪某以同样的方式花费几百元套打出一份车辆购置税款为85600元的宝马牌轿车购置税完税证明交给纪某，纪某得以顺利完成车辆挂牌。
案发后，被告人汪某分别退回给徐某甲、孙某甲、纪某人民币10万元、12万元和7.05万元，合计人民币29.05万元。纪某、徐某甲、孙某甲分别于2013年6月3日、2013年6月3日、2013年6月6日重新补缴了车辆购置税、滞纳金及罚款。
另查明，2013年5月31日，被告人汪某经上饶县公安局刑警大队传唤后主动到上饶县公安局投案，归案后对上述事实作了如实供述。
 
二、检察院指控
被告人汪某的行为构成徇私舞弊不征、少证税款罪、伪造国家机关证件罪。
 
三、辩护意见
（一）被告人辩护意见
1.指控的犯伪造国家机关证件罪没有异议并认罪；
2.对指控的犯徇私舞弊不征、少征税款罪有异议，认为其在案发时的职务是档案管理及二手车转进转出工作，没有为新车办理征税的职权，且为孙某甲、纪某、徐某甲办理车辆购置税完税证明也是为了帮朋友少交税款，由于遇上办税系统升级无法少交税款，之后不久就将钱全部退还了三人，其行为不构成徇私舞弊不征、少征税款罪，请求法庭对其从轻处罚。
（二）辩护人意见
1.起诉书对被告人汪某的行为的定性有误，汪某的行为应认定为伪造国家机关证件罪，而不是两罪；
2.被告人汪某帮助孙某甲、纪某、徐某甲只是希望达到合理避税的目的，不存在不征、少征税款的主观目的；
3.国家机关工作人员构成徇私舞弊不征、少征税款罪必须利用职务便利，被告人汪某并没有利用职务上的便利；
4.被告人汪某主动投案并如实供述，构成自首；
5.被告人汪某具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
 
四、争议焦点
作为徇私舞弊不征、少征税款罪的犯罪主体，税务机关工作人员是否需具备税收征管的职权？
 
五、裁判理由
本院认为，案发时，虽然被告人汪某的职务是A市国家税务局车辆购置税征收管理分局征收管理股副股长，但其业务工作岗位是征税大厅车辆异动岗，主要负责二手车辆档案的转进、转出及车辆档案的管理，不负责新车税款的征收，也没有新车征税的工作权限，没有利用职务之便；被告人将所收钱款全部退还三车主，没有非法占有的目的，但徇私舞弊不征、少征税款罪属于渎职类犯罪，国家机关工作人员构成本罪必须是利用了职务上的便利，而被告人汪某没有利用职务之便，不符合本罪的犯罪主体，因此，其行为不构成徇私舞弊不征、少征税款罪。故公诉机关指控被告人汪某构成徇私舞弊不征、少征税款罪与法律不符，本院不予支持。但被告人汪某通过虚构三辆摩托车信息在国家税收征管系统申报车辆购置税，并套打出三本虚假的汽车车辆购置税完税证明及发票，其行为已构成伪造国家机关证件罪。公诉机关指控的该罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人汪某主动投案并在归案后作了如实供述，具有自首情节，依法可从轻、减轻或免予刑事处罚；鉴于其行为未造成国家税收损失，有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人汪某的辩护人认为被告人汪某不构成徇私舞弊不征、少征税款罪并认为被告人汪某主动归案系自首，建议法庭从宽处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人汪某犯伪造国家机关证件罪，免予刑事处罚。
 
六、实务体会
本罪的主体是特殊主体，即税务机关工作人员，包括各级税务机关和税务所负责税款征收的人员，以及受税务机关委托代表税务机关行使税款征收职权的人，对于没有税收征管职权的人，即使是税务机关的工作人员也不是徇私舞弊不征、少征税款罪的适格主体。
本案中，汪某虽然是税务机关的工作人员，但其的职责是负责二手车辆档案的转进、转出及车辆档案的管理，并未负责车辆购置税款的征收工作，其没有税款征收的权限。因此，汪某并不符合徇私舞弊不征、少征税款罪的主体要件，不构成本罪。
 
【关键词】何观舒律师  虚开增值税专用发票罪  虚开增值税专用发票罪辩护律师  税务犯罪辩护律师  徇私舞弊不征、少征税款罪  无罪辩护