收购并虚开ETC电子通行费发票，被判非法出售用于抵扣税款发票罪

何观舒：非法出售用于抵扣税款发票罪律师、税务犯罪辩护律师

一、基本案情

1.非法制造、出售非法制造的发票罪

被告人顾某某、葛某某（另案处理）夫妇自2018年开始从事非法出售发票业务，两人利用微信向购票人湘潭A物流有限公司、湘潭B物流有限公司等多家公司出售过路票、加油票、ETC通行票等发票，由购票人将开票方式（开票抬头和纳税人识别号等）、开票数额告知顾某某夫妇后，两人通过向货车司机收购纸质发票、向被告人邱某某等人购买非法制造的发票后，再邮寄给买票人，按照过路过桥票发票金额万分之二十、可修改抬头的加油票发票金额万分之一百左右的比例收取手续费牟利。顾某某夫妇于2018年3月28日至2023年12月11日期间对外销售发票涉及发票金额共计453295.17万元，收取费用共计917.47万元，涉及退票数额共计317.2万元，退款金额6485元。

被告人邱某某自2018年以来，利用微信向顾某某夫妇以及其他买家以约0.3元人民币（以下币种皆同）每张的价格出售其非法制造的加油票和过路过桥票。2020年以来，邱某某非法制造的空白发票部分来源于上线顾某甲（另案处理）。2023年5月8日至2023年12月9日期间，邱某某向顾某某夫妇出售非法制造的过路过桥票和加油票，涉及发票金额共计24182.47万元，收取顾某旭夫妇钱款共计320621元；2020年4月8日至2024年2月27日，邱某某出售给其他买家非法制造的发票共计18524.5万元，收取钱款共计147461元。

2.非法出售用于抵扣税款发票罪

2022年以来，被告人顾某某夫妇向大货车司机收购并在“票根网”APP上操作虚开ETC电子通行费发票，销售给滁州市C运输有限公司、D物流科技（山东）有限公司等公司，收取万分之七十至一百五十不等的手续费牟利，涉及发票金额13557.3万元、发票税额3948728.16元。

原审另查明，顾某某非法获利450余万元，邱某某非法获利30万元。案发后，公安机关扣押顾某某夫妇违法所得298.6万元及银行卡等物品。顾某某另向检察机关退缴违法所得130万元。

二、一审判决

被告人顾某某出售伪造的其他发票，情节严重，非法出售用于抵扣税款的其他发票，数量特别巨大，其行为构成出售非法制造的发票罪、非法出售用于抵扣税款发票罪，应予数罪并罚；被告人邱某某伪造其他发票并进行出售，情节严重，其行为构成非法制造、出售非法制造的发票罪。在出售非法制造的发票和非法出售用于抵扣税款发票的共同犯罪中，被告人顾某某均系主犯。被告人顾某某、邱某某均系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人顾某某退缴大部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二、三款等规定，遂判决：

（一）被告人顾某某犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；

（二）被告人邱某某犯非法制造、出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

三、辩护意见

1.顾某某上诉提出：

（1）原审认定的非法出售用于抵扣税款发票罪不成立，其行为应属于虚开用于抵扣税款发票，但本案没有证据证明税款损失，故不构成犯罪；即使构成非法出售用于抵扣税款发票罪，因其只起介绍作用，应当认定为从犯；

（2）其在检察机关退缴了大部分赃款并认罪认罚，原判不采纳检察机关的量刑建议并大幅加重刑罚违反法律规定。

2.顾某某的辩护人的辩护意见与顾某某的上诉理由基本一致。

3.邱某某上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。

4.邱某某的辩护人提出：

（1）邱某某有坦白、自愿认罪认罚等从轻情节，二审期间愿意退缴全部赃款，符合缓刑适用条件；

（2）邱某某已离异，需要抚养九岁的女儿并赡养患抑郁症的母亲，恳请二审考虑其家庭特殊情况，对其适用缓刑。

四、二审裁判

本院认为：上诉人（原审被告人）顾某某伙同他人出售伪造的其他发票，情节严重；非法出售用于抵扣税款的其他发票，数量特别巨大，其行为分别构成出售非法制造的发票罪、非法出售用于抵扣税款发票罪，应予数罪并罚；上诉人（原审被告人）邱某某伪造其他发票并进行出售，情节严重，其行为构成非法制造、出售非法制造的发票罪。上诉人顾某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人顾某某、邱某某到案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人顾某某退缴大部分违法所得，可酌情从轻处罚。

针对二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院分别评析如下：

1.关于顾某某的行为是否构成非法出售用于抵扣税款发票罪的问题。顾某某及其辩护人均提出，顾某某实施的是介绍他人虚开用于抵扣税款发票的行为，不构成非法出售用于抵扣税款发票罪。经查，案涉的ETC电子通行费发票采取的是用户自助开票的模式，由货车司机通过网络上传通行记录等凭证并填写抬头后自行开具发票，顾某某与下游买家联系好后给予货车司机好处让货车司机根据下家的信息自行开具发票，本质上是从货车司机收购、收集发票后转卖给下家，构成非法出售用于抵扣税款发票罪。

2.关于顾某某在非法出售用于抵扣税款发票罪中的犯罪地位问题。顾某某及其辩护人提出，顾某某的行为即使构成非法出售用于抵扣税款发票罪，也应当认定为从犯。经查，非法出售用于抵扣税款发票的行为由顾某某夫妇共同实施，顾某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；货车司机与下游买家之间并无直接联系，顾某某系在二者之间进行倒卖，顾某某及其辩护人提出的顾某某仅起介绍作用的观点与事实不符。

3.关于二上诉人的量刑是否适当的问题。顾某某及其辩护人提出，顾某某在检察机关退缴了大部分赃款并认罪认罚，原判不采纳检察机关的量刑建议并大幅加重刑罚违反法律规定。经查，顾某某非法出售用于抵扣税款发票的行为法定刑为七年以上有期徒刑且无减轻情节，原公诉机关提出的有期徒刑三年六个月的量刑建议明显不当，原审予以调整符合法律规定；顾某某犯出售非法制造的发票罪，原公诉机关的量刑建议为有期徒刑三年四个月，原审调整为三年六个月理由不充分，但原审对顾某某数罪并罚后决定执行的刑期适当，故本院不予改判。邱某某上诉提出原判量刑过重，邱某某的辩护人提出应对邱某某适用缓刑。经查，原审判决对邱某某的量刑在法定量刑幅度内，且与其罪责相适应，并无不当；邱某某犯罪情节严重，不符合缓刑适用条件，不能适用缓刑。

综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人顾某某、邱某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

五、税与罚评析

根据《刑法》第二百零九条第三款、第一款的规定，非法出售用于抵扣税款发票罪有三个量刑档次：一是 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处2万元以上20万元以下罚金；二是数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；三是数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第五款、第一款的规定，非法出售用于抵扣税款发票罪数额特别巨大的标准为非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票票面可以退税、抵扣税额五百万元以上的，或者五百份以上且票面可以退税、抵扣税额三百万元以上的。

本案当中，顾某某非法出售ETC电子通行费发票金额13557.3万元，发票税额3948728.16元，但是，发票份数是多少份并没有在裁判文书上载明（估计是超过500份了）。

如果仅以涉案发票税额来看，是3948728.16元，并没有达到500万元以上的数量特别巨大的标准，而仅属于数量巨大，应适用三年以上七年以下有期徒刑的量刑档次。本案以非法出售用于抵扣税款发票罪判处顾某某有期徒刑七年，量刑明显错误，则原公诉机关的量刑建议是符合法律规定的。

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