实务争议：虚开增值税专用发票罪，不存在资金回税额的能否扣除

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

资金回流，虚开增值税专用发票案件的一个比较显著的特征。

所谓资金回流，是指受票方通过对公账户向开票方对公账户进行转账，开票方在扣除相应的开票费用后（也可能不扣，而是另外收取），再通过个人转账等方式将相应的资金返还到受票方的关联账户的资金流水现象。

司法机关在办理虚开增值税专用发票罪案件时，也常常会以存在资金回流为由，就认定所开具的增值税专用发票为虚开增值税专用发票，从而认定涉案人员构成虚开增值税专用发票罪。但是，资金回流并不是虚开的判定标准：存在资金回流，并不代表一定属于虚开；不存在资金回流，也不代表并不是虚开。例如：某些行业可能由于交易模式的独特性，或者由于某种行业惯例，会形成了一个资金回流的现象。因此，对于涉嫌虚开增值税专用发票的案件中，应准确把握资金回流是行业惯例形成的，还是因虚开而形成的。

辩护律师在办理虚开增值税发票罪案件时，对于不存在资金回流的涉案金额，应提出意见予以扣除。例如：

1.1.案例一：王某某虚开增值税专用发票案

1.2.审理法院：台安县人民法院

1.3.裁判理由：公诉机关关于被告人王某某抵扣虚开增值税专用发票税额人民币3844734元的指控意见，经查，A公司用于抵扣增值税专用发票存在资金回流部分所涉税额为人民币1657657.81元的犯罪事实有审计报告、被告人王某某的供述、证人张某某、郑某、程某、马某、张某甲的证言等证据予以证明，应予认定；其余部分根据现有证据无法认定A公司与出票单位资金存在往来回流，又查，A公司是具有实际生产经营行为的企业，对公诉机关该部分犯罪事实的指控意见，证据不足，本院不予认定。

2.1.案例二：木某虚开增值税专用发票案

2.2.审理法院：东莞市第一人民法院

2.3.裁判理由：对于涉案数额，因被告人及辩护人提出东莞市A五金软管有限公司与东莞市大朗镇东莞市B金属制品有限公司有发生部分交易，银行流水也不能充分印证公诉机关指控的数额，银行返流数额只能确认公诉机关指控的部分数额，现公诉机关提供的证据不足以排除有真实交易的可能，故本院以现有证据能确认的价税合计约2261743元，税额约327952元来认定涉案数额。

但是，对于虽然不具有资金回流，但在案的证据可以证实存在虚开增值税专用发票行为的，则可以认定构成虚开增值税专用发票罪，不能仅以是否存在资金回流作为认定虚开的依据。

3.1.案例三：王某某虚开增值税专用发票案

3.2.审理法院：山东省高青县人民法院

3.3.裁判理由：关于被告人王某某及胥某某的辩护人所持“无资金流证据证实的事实均应予以排除”的辩护意见，经查，根据被告人田某某、柴某、同案王某甲供述以及在案的其他证据，足以证实兴某、凯某、凌某某公司均是无实际生产经营、以赚取开票费为目的的“空壳公司”，不管有无伪造的资金流，只要是从上述公司开至其他公司的增值税专用发票均为虚开；亦有书证从兴某、凯某、凌某某公司开往鑫某、鑫某1、艾某2鑫、天某四家公司增值税专用发票开票信息及认证、抵扣信息等一宗充分证实了虚开增值税专用发票的事实；并且被告人柴某、胥某某均承认在虚开增值税专用发票的犯罪行为中仅有部分虚开事实是走资金流的，本案不能仅以是否存在资金流作为认定虚开事实的依据，故相关辩护人辩护意见不成立，本院不予采纳。

此外，对于虽然存在资金回流，但具有合理的解释的，不得认定为虚开增值税专用发票的资金回流，相应的金额应当依法予以扣除。

4.1.案例四：马某某等虚开增值税专用发票案

4.2.审理法院：吴忠市利通区人民法院

4.3.裁判结果：起诉书指控的第5起犯罪事实，公诉机关当庭出示的证据中证人张某乙陈述虚开的金额是224万元，证人张某丙陈述其记得有1600吨左右的货物缺少进项发票，其父亲张某乙找了马某某，让他虚开了1600吨货物的进项发票，每吨价格1400元，一共虚开了224万元，回流资金365万元是其父亲张某乙联系转账的，其印象中只有224万元的发票是没有付钱的，剩下的应该是其他项目支付的资金，二人关于虚开金额的陈述一致且相互印证，证实虚开的金额是224万元，公诉机关仅以回流资金365万元认定虚开的金额证据不足，不能排除双方存在其他的资金往来，故该起虚开增值税专用发票价税合计224万元，税额应当认定为325470元，起诉书指控该起的虚开增值税专用发票税额有误，本院予以纠正。

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何观舒律师，专注办理虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪、骗取出口退税罪、逃税罪、逃避追缴欠税罪、非法出售（购买）增值税专用发票罪等重大疑难涉税犯罪案件。