虚开增值税专用发票罪罪轻辩护之自首的认定（中）

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

四、向税务机关投案能否认定为自首

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首立功解释》）的规定，自动投案是指向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。另外，向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，应当视为投案。

那么，如果行为人存在虚开增值税专用发票的行为，在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向所辖税务机关反映并说明情况，能否认定为自动投案呢？如实供述后能否认定为自首？例如：

6.1.案例六：邓某虚开增值税专用发票案

6.2.审理法院：云南省某县人民法院

6.3.裁判理由：量刑方面，被告人是否存在自首的情节是本案的争议所在。依照《中华人民共和国刑法》第67条第一款的规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。因此，被告人有无自动投案的事实存在是认定其是否具有自首情节的前提。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关人民检察院或者人民法院投案。包括犯罪嫌疑人向其所在单位城乡基层组织或者其他有关负责人投案的情形。

本案中，被告人在2015年12月案发前曾向禄丰县国税局相关工作人员反映其与四川B公司之间的发票存在问题，这一事实有证据客观存在。表明了被告人对其违法行为主动向相关主管部门进行报告，并等待处理的主观态度和客观表现。依照国家税务总局《税务稽查工作规程》第18条、第19条之规定，应由税务稽查机关予以立案调查。但禄丰县国税局并未就此展开调查，未对被告人进行相应的询问，也未给被告人任何答复，直至本案2016年2月案发后直接移送公安机关进行侦查。依照《税务稽查工作规程》第42条的规定，检查结束时应根据相关资料制作《税务稽查报告》，报告应当包括以下主要内容：其中第七项“被调查对象对调查事实的意见”。第60条规定“税收违法行为涉嫌犯罪的，填制《涉嫌犯罪案件移送书》，经所属税务局局长批准后，依法移送公安机关，并附送以下资料：一、《涉嫌犯罪案件的调查报告》；二、《税务处理决定书》、《税务处罚决定书》的复制件；三、涉嫌犯罪的主要证据材料复制件”。

上述规定说明，涉及税务的犯罪案件，即使要移送公安机关进行侦查，也应由税务机关进行必要的调查及认定。而本案中税务机关在接到被告人单位相关问题的反映，未按该规程进行调查而直接移送公安机关，在程序上存在瑕疵，剥夺了被告人在行政调查过程中陈述犯罪事实的机会。

同时被告人在未被采取强制措施前，经公安机关办案人员的口头传唤，到公安机关指定的地方接受讯问。符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，应认定为主动投案。其次，被告人是否如实供述自己的罪行。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款：“如实供述自己的罪行。是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

本案系虚开增值税专用发票罪，其主要犯罪事实就是没有实际交易，为他人虚开、为自己虚开。被告人在主动到达公安机关指定的地方第一次接受讯问，就明确陈述了A公司与四川B公司、C公司等均无实际交易，涉案的发票均是通过聂某（已判刑）为中间人，以支付手续费的方式取得的事实。且在法庭审理过程中亦认可与上述公司之间没有实际交易，符合上述解释的规定，依法应认定为如实供述。对公诉机关认为被告人的犯罪行为已被公安机关所掌握，并有翻供的行为，不能认定自首的指控意见，按照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，公安机关是否掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实并不妨碍被告人自首的成立；对于被告人对自己行为是否构成犯罪或者构成其他的犯罪的辩解，亦不影响被告人自首的成立。同时，根据该《解释》的规定，“犯罪嫌疑人自动投案，并如实供述自己的罪行，后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。因此，对公诉机关的该指控意见不予采纳；对辩护人认为被告人构成自首的辩护意见有法律和事实依据，依法应予采纳。综上，本案被告人邓某具有自首情节，依法应从轻或减轻处罚。

成立自首的其中一个条件是投案的主动性，行为人主动向税务机关投案，并如实说明虚开发票的违法犯罪行为，而税务机关作为主管税务各项工作的机关，也负责对涉税违法行为的查处，因此，也应认定为“向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的”。但是，也有案例认为，行为人虽然在税务机关对其询问过程中如实陈述了虚开增值税专用发票的部分事实，但其是在税务机关将案件移送公安机关刑事立案之后，被公安机关抓获归案的，不属于自动投案。例如：

7.1.案例七：徐某某虚开增值税专用发票案

7.2.审理法院：北京市某人民法院

7.3.裁判理由：对于上诉人徐某某的辩护人所提徐某某构成自首的辩护意见，经查，徐某某在税务机关对其询问过程中如实陈述了虚开增值税专用发票的部分事实，但《到案经过》证明在税务机关将案件移送公安机关立刑事案件后，徐某某系被公安机关抓获，故其并不属于自动投案，不能认定为自首。故上诉人徐某某的辩护人的该项辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

此外，如果是因其他涉税问题，在接到税务机关通知后，在去往税务机关办理相关事项的途中，被公安机关抓获的，因缺乏投案的主动性，不成立自首。例如：

8.1.案例八：范某某等虚开增值税专用发票案

8.2.审理法院：绵阳市某人民法院

8.3.裁判理由：关于二被告人是否构成自首的问题。经查证，二被告人因其单位欠缴税款，经税务机关通知前往某县国家税务局缴纳税款，公安机关根据线报隐蔽跟随二人至该局稽查局时将其挡获。从二被告人到达被控制地点的目的及公安机关抓获过程来看，其缺乏投案主动性，不成立自首，对其辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳，但二被告人归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。

五、自动投案并如实供述后又翻供，一审判决前又能如实供述的，应认定为自首

部分涉嫌虚开增值税专用发票罪的当事人，其口供可能存在反复的情况。如其主动投案后，如实供述相关犯罪事实，但是后续的笔录中又翻供，不承认存在虚开增值税专用发票的行为。那么，在这种情形下，是否还能认定为自首吗？

根据《自首立功解释》的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。例如：

9.1.案例九：文某某虚开增值税专用发票案

9.2.审理法院：安徽省某县人民法院

9.3.裁判理由：关于辩护人提出的文某某具有自首情节的意见。经查，根据在卷某某机关出具的到案经过，被告人文某某系经民警电话通知后主动到案接受调查，并如实供述了其主要犯罪事实；文某某虽当庭辩称所开部分发票有真实货物交易，但未能提供证据予以证实，后其在法庭辩论终结前又如实供述其犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人在自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。故对该辩护意见，本院予以采纳。

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何观舒律师，专注虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪、骗取出口退税罪、逃税罪等重大税务犯罪案件辩护（微信：18344052607）。