与受票方无意思联络，开票方被判非法出售增值税专用发票罪

一、基本案情

被告人吴某甲是某城市某甲有限公司、某城市某乙有限公司、宁津某甲有限公司、宁津某乙有限公司、宁津县某甲有限公司、宁津县某乙有限公司、宁津某丙有限公司、宁津县某丙有限公司、夏津县某等9家公司的实际控制人。被告人吴某丙、吴某乙与吴某甲系兄弟关系，二人均在某城市某甲有限公司担任经理，协助某公司，其中吴某丙主要负责采购和销售，吴某乙主要负责车间管理。

2019年9月26日至2022年4月26日期间，经李某（已判决）介绍，被告人吴某甲在没有真实货物交易的情况下，以其实际控制的上述9家公司，为佛山市某乙有限公司、佛山市顺德区某有限公司、佛山市某丙有限公司、佛山市某甲有限公司等4家公司虚开增值税专用发票，并从中收取一定的“开票费”，共获利人民币350万元（以下币种相同）。期间，被告人吴某甲安排被告人吴某丙与李某对接资金回流事宜，安排被告人吴某乙与李某对接发票、合同事宜。

经税务部门统计，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙虚开增值税专用发票1838张，发票金额合计170125209.07元，税额合计22116278.63元，价税合计192241487.7元。其中，已认证抵扣的增值税专用发票1752张，发票金额合计162004501.24元，税额合计21060586.46元，价税合计183065087.7元；未认证抵扣的增值税专用发票86张，发票金额合计8120707.83元，税额合计1055692.17元，价税合计9176400元。

案发后，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙主动到XX市公安局XX分局配合调查并如实供述自己罪行，并主动退缴违法所得350万元。

二、公诉机关指控

公诉机关认为被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙违反国家发票管理规定，非法出售增值税专用发票，数量巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法出售增值税专用发票罪追究其刑事责任；被告人吴某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定处罚；被告人吴某乙、吴某丙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚；被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙认罪认罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理；被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙退缴违法所得，可酌情从轻处罚。

建议判处被告人吴某甲有期徒刑五年六个月，并处罚金30万元；建议判处被告人吴某乙有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元；建议判处被告人吴某丙有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元。

三、辩护意见

1.被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和量刑建议不持异议，自愿认罪认罚且签字具结。

2.被告人吴某甲的辩护人对指控的事实不持异议，并提出如下辩护意见：

（1）被告人的行为不构成非法出售增值税专用发票罪。从非法出售增值税专用发票罪的立法背景和历史沿革以及此前案例来看，非法出售增值税专用发票罪的犯罪对象为空白的增值税专用发票，2024年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》也未对非法出售增值税专用发票罪的构成要件和罪状作出特别解释和说明。

（2）若合议庭认为被告人的行为构成非法出售增值税专用发票罪，则被告人吴某甲在整个过程中起次要作用，为从犯。其还具有自首、认罪认罚、退缴违法所得等减轻、从轻、从宽处罚情节，建议对其适用缓刑。

3.被告人吴某乙的辩护人对指控的事实不持异议，同意被告人吴某甲的辩护人关于对被告人行为定性的辩护意见，并提出如下量刑辩护意见：

（1）被告人吴某乙系共同犯罪的从犯，依法应减轻处罚。

（2）被告人吴某乙还具有自首、认罪认罚的法定从轻、减轻处罚、从宽处理情节以及全额退赃的酌定从轻处罚情节。

综上，建议对被告人吴某乙适用缓刑。

4.被告人吴某丙的辩护人同意被告人吴某甲的辩护人关于对被告人行为定性的辩护意见，并认为被告人吴某丙在本案中是从犯，本人并未获利，其还具有自首情节，请求对其免予刑事处罚。

四、裁判说理

本案的争议焦点问题，本院分析评判如下：

一是对被告人行为定性问题。经查，三被告人经他人介绍，利用所控制的企业作为开票方，在与受票方未有真实交易背景的情况下为其他企业开具增值税专用发票，从中获取非法经济利益，但对于受票方利用虚开的增值税专用发票作何用途，三被告人与受票方并无意思联络，其虚开增值税专用发票的本质是将增值税专用发票当作商品出售给对方，再结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定之精神，对于三被告人的行为应当认定为非法出售增值税专用发票。辩护人认为三被告人的行为不构成非法出售增值税专用发票的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。

二是关于被告人吴某甲在共同犯罪中的作用和地位问题。经查，被告人吴某甲是涉案开票企业的实际控制人，对于为获取非法经济利益而向其他企业虚开增值税专用发票，其具有决定权和主导权，即在非法出售增值税专用发票犯罪过程起主要作用，应认定为主犯。辩护人认为被告人吴某甲是从犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。

五、裁判结果

本院认为，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙违反国家发票管理规定，非法出售增值税专用发票，数量巨大，其行为均已构成非法出售增值税专用发票罪。公诉机关的指控成立。被告人吴某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，又自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚、从宽处理。被告人吴某乙、吴某丙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚；被告人吴某乙、吴某丙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，又自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚、从宽处理。三被告人退缴违法所得，又可对其酌情从轻处罚。辩护人据此请求对各被告人减轻处罚、从宽处理的辩护意见成立，本院予以采纳，但对被告人吴某甲适用缓刑、对被告人吴某丙免予刑事处罚的辩护意见，根据被告人吴某甲、吴某丙的罪责，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。对于三被告人退缴的违法所得350万元，予以没收，上缴国库。

综上，根据各名被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节、在共同犯罪中所起的作用大小和对社会的危害程度、认罪悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：

一、被告人吴某甲犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30万元。

二、被告人吴某乙犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。

三、被告人吴某丙犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。

六、税与罚短评

2024年3月20日，涉税司法解释施行后，虚开增值税专用发票当中的开票方，被以非法出售增值税专用发票罪定罪量刑的案件明显增加了。

一方面，涉税司法解释对虚开增值税专用发票罪作了限缩解释，即：“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处”。对于符合上述情形的虚开增值税专用发票行为，不构成虚开增值税专用发票罪。但是，对于符合其他犯罪的，则以其他罪名追究刑事责任。

另一方面，非法出售增值税专用发票罪突破了以前仅限于出售空白增值税专用发票的认定，认为开票方收取“开票费”“税点”为他人虚开增值税专用发票，实际上是将增值税专用发票当中商品来出售，收取的“开票费”“税点”，就是出售增值税专用发票所获利的对价。例如：

滕伟等：《“两高”<关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中，其观点认为：“对于开票方来说，如不能证明其与受票方存在共同故意，其收取'开票费''税点'后为他人开票的行为，本质上是把增值税专用发票当作商品出售，是非法出售增值税专用发票行为，与受票方不能认定为共同犯罪，对其行为定性亦不应受制于受票方的行为性质。”

但是，大多数虚开增值税专用发票的案件当中，开票方与受票方都不存在意思联络的，那么，以后开票方是否都可以以非法出售增值税专用发票罪来定罪处罚？毕竟，虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪的量刑档次并无太大区别，最高都可以判处无期徒刑。

这样说来，虚开增值税专用发票罪也没有存在的必要了，因为，开票方可以非法出售增值税专用发票罪定罪量刑，而受票方可以非法购买增值税专用发票罪定罪量刑。

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