虚开普通发票被行政处罚后，是否还会移送公安追究刑事责任？

何观舒：虚开发票罪律师、税务犯罪辩护律师

有客户向何律师咨询：其朋友的公司因接受虚开的普通发票，金额100多万元，稽查局稽查后，认定为虚开发票，要求该公司缴纳20万元的罚款。问：缴了罚款之后，是否还会追究刑事责任？

首先，根据《发票管理办法》第三十五条的规定，虚开发票的，由税务机关没收违法所得，并处最高50万元以下的罚款。具体处罚多少呢，可以根据各地的处罚裁量基准来确定。例如，广东省的，依据《中南区域税务行政处罚裁量基准》的规定进行处罚。

《中南区域税务行政处罚裁量基准》第45目规定：（1）虚开金额在1万元以下的，没收违法所得，并处5万元以下的罚款；（2）虚开金额在1万元以上（不含本数）10万元以下的，没收违法所得，并处5万元以上10万元以下的罚款；（3）虚开金额在10万元以上（不含本数）100万元以下的，没收违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；（4）虚开金额在100万元以上（不含本数）500万元以下的，没收违法所得，并处20万元以上50万元以下的罚款；（5）虚开金额在500万元以上（不含本数）的，没收违法所得，并处50万元的罚款。

按此裁量基准，虚开金额100多万元的，最低也要处以20万元的罚款了。

其次，虚开普通发票，构成犯罪的，以虚开发票罪追究刑事责任。

虚开普通发票，需要达到情节严重，才以虚开发票罪判处刑罚。情节严重的标准为：虚开发票金额50万元以上或者虚开发票100份且金额30万元以上。

客户朋友的公司接受虚开发票的金额为100多万元，已明显达到了情节严重的标准，涉嫌虚开发票罪。

根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，税务机关在查处涉税违法行为时，对于“涉嫌构成犯罪 ，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第一款规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。”

也就是说，对于涉嫌犯罪的虚开发票案件，不得以行政处罚代替移送。对于移送公安机关前，已经处以罚款的，相应罚款金额可以折抵罚金。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第三款规定：“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”

最后，如果税务人员以行政处罚代替移送，可能会涉及渎职犯罪。

《刑法》第四百零二条：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是关于徇私舞弊不移送刑事案件罪的规定。

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准为：

（1）对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

（2）不移交刑事案件涉及3人次以上的；

（3）司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；

（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；

（8）其他情节严重的情形。

综上，虚开普通发票构成犯罪的，即使税务机关给予了行政处罚，也不得免除其刑事责任。

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何观舒律师，专注办理虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪、骗取出口退税罪、逃税罪、逃避追缴欠税罪、非法出售（购买）增值税专用发票罪等重大疑难涉税犯罪案件。

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